ОТНОСНО: ПРЕДЛОЖЕНИЕ ПО ПРОЕКТА НА ПОСТАНОВЛЕНИЕ НА МИНИСТЕРСКИ СЪВЕТ ЗА ПРИЕМАНЕ НА МЕТОДИКА

ПРЕДЛОЖЕНИЕ

от  „ХИТАЧИ ЕНЕРДЖИ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД

за допълване/изменение

на Проект на Постановление на Министерския съвет за изменение и допълнение на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление на Министерския съвет от 2022

ОТНОСНО: ПРЕДЛОЖЕНИЕ ПО ПРОЕКТА НА ПОСТАНОВЛЕНИЕ НА МИНИСТЕРСКИ СЪВЕТ ЗА ПРИЕМАНЕ НА МЕТОДИКА ЗА ИЗМ

С приемането на чл. 117а, ал. 1 от ЗОП, бе преодоляна забраната за изменение и допълване на договорите за обществени поръчки, която не допускаше възложителите да приемат предложенията на изпълнителите за изменение на сключени договори. По реда на законовата делегация на чл.117а, ал.1 от ЗОП, Министерски съвет прие Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, която реферираше основно към договорите за строителство, а понастоящем с издаденият проект за изменение на Методиката се разширява предметния обхват на договорите, към които се добавят и договорите за доставка („Методиката“). 

Всички изпълнители по договори за обществени поръчки бяха изправени пред невъзможност да се справят с нарастващите цени, доколкото условията на ЗОП не позволяваха изменение. Актуализация на цените бе възможна, само при прилагане на договорни условия, в които изначално е предвидена клауза за индексация. По същество това не представляваше изменение на договорните условия, а прилагане или изпълнение на една от първоначално договорените клаузи за изменение на цените. По същество, бидейки изначално предвидена в договора, подобна клауза, е необходима да установи, че „индексираната цена“, отговаря в достатъчна степен на изискванията за предвидимост и правна сигурност. Подобни клаузи се базират на правила, които регламентират определянето на цена, обвързана с определен индекс. В този тип клаузи не се предвижда цените автоматично да се индексират, а се създава възможност за увеличение, базирано на конкретни параметри съобразени с нарастването на годишния индекс на потребителските цени, определен от НСИ в България. 

ОТНОСНО: ПРЕДЛОЖЕНИЕ ПО ПРОЕКТА НА ПОСТАНОВЛЕНИЕ НА МИНИСТЕРСКИ СЪВЕТ ЗА ПРИЕМАНЕ НА МЕТОДИКА ЗА ИЗМ

От друга страна, в обратния случай, е настоящата ситуация с приемането на Методиката. Нейното приемане не само е дългоочаквано, но то е и належащо, вследствие на непрекъснато нарастващата инфлация, която за две години достигна рекордни нива. Малка част от тях, бяха свързани с пандемията, която до средата на 2021 г. в Европа бе овладяна, но в Китай все още ограничава бизнес транзакциите на пазарните участници с непрекъснати и неочаквани локдауни,  затваряне на цели градове и заводи за неопределен период, наблюдава се проблем по веригата на доставките, липсват компоненти и части за производство, което не позволява финалното окомплектоване на готовата продукция, приоритетно се продават произведените стоки на  предложените от конкуренти по-високи цени, продължилото вече почти година военно положение в Украйна и Русия и задълбочаващите се кризи, свързани с недостиг на енергийни ресурси в Европа.

Наличието на посочената методика, с която се разширява обсега на договорите, като към договорите за строителство се включват договорите за доставка и рамковите споразумения е не просто справедливо, но целесъобразно решение, така че да не пострадат бизнеса и да се влоши инвестиционния климат в страната. 

ОТНОСНО: ПРЕДЛОЖЕНИЕ ПО ПРОЕКТА НА ПОСТАНОВЛЕНИЕ НА МИНИСТЕРСКИ СЪВЕТ ЗА ПРИЕМАНЕ НА МЕТОДИКА ЗА ИЗМ

Трябва обаче да бъде отчетено, че целият този нормотворчески процес протече по-бавно отколкото бе очаквано и предвидимо. Като се вземе под внимание и фактът, че от 2020 до гласуването на промяната в ЗОП измина една година и половина, а до проекта на последната Методика общо 2 години.

През този период Изпълнителите бяха поставени в невъзможност да изпълнят задълженията и доставят срок. Причината за това бе само една, нивата на инфлация и нарастналите цени с близо 70%, отказът на заводите да доставят на старите цени, както и липсата на възможност по договорите по ЗОП да се водят преговори. Действително към онзи минал момент ние бяхме изправени пред неяснотата дали нормативно ще бъде преодолян така създаденият колапс, наличието на нестабилната политическа обстановка допълнително забави процеса, но не може да служи като легитимно оправдание и най-вече липсващата „клауза за

индексация“ по отделните договори, като възможно средство за относително ефективна защита на Изпълнителя. Голяма част от Изпълнителите са в тази хипотеза, има и такива, които не са, но е неясно как Възложителите, в лицето например на едно и също учреждение взимат решение да поставят в по-благоприятно положение едни Изпълнители за сметка на друга. Подобен дискриминационен подход вероятно нямаше да бъде забелязан, ако не възникнаха тези пазарни и финансови обструкции пред една голяма част от Изпълнителите. От своя страна,  Възложителите в лицето на държавни предприятия, имащи функцията да съблюдават за опазването на критична инфраструктура, се опитаха да „злоупотребят с господстващо положение“, като в резултат на невъзможността ни да изпълним започнаха да начисляват неустойки. Ефективен механизъм и тук няма за Изпълнителя, въпреки многото писмени документи, разменени ведно с кореспонденция, спиране по голяма част от договорите ни не бе допусната. Искането ни бе до преодоляване на препятствията да бъдат спрени договорите, за да не текат срокове за неустойка. 

ОТНОСНО: ПРЕДЛОЖЕНИЕ ПО ПРОЕКТА НА ПОСТАНОВЛЕНИЕ НА МИНИСТЕРСКИ СЪВЕТ ЗА ПРИЕМАНЕ НА МЕТОДИКА ЗА ИЗМ

  С това предложение до МС целим да акцентираме, фокусираме и осветлим една  несправедливост, която не бива да бъде допускана, още по-малко легитимирана, защото в очите на ЕС, България отново ще се окаже държавата, която дискриминира пазарните участници, погазва принципите на правовата държава и легитимни правни очаквания. Как би изглеждало в  ЕС, когато се установи, че подопечните на Държава учреждения са нарушили принципа, че никой не може да черпи права от собственото си  неправомерно поведение, начислявайки неустойка, докато  принципалът в лицето на държавата поради „бездействие“ не е предоставил на стопанските субекти „ефективен законов механизъм“ за защита в разумен срок.

В тази ситуация, дори да се индексират цените, ако се начисли неустойка ще отпадне практическият ефект от увеличението на цените. Да се допусне подобно поведение би било равносилно на това срещу държавата да бъдат завеждани искове за вреди от нарушение на правото на ЕС или по-лошо да започнат наказателни процедури за неизпълнение на държавни задължения, свързани с осигуряване критичността на енергийната инфраструктура. Това достигане до кулминация в нарушаването на принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания. Субективният елемент в защитата на оправданите правни очаквания допълнително разширява приложното поле на принципа. Така например ако един предпазлив и съобразителен икономически оператор е в състояние да предвиди пандемия или война, той няма да може да се позовава на този принцип. Тук не се касае за възлагане на оправдани правни очаквания за запазването на едно съществуващо положение, което може да бъде променяно от институциите на Съюза в рамките на тяхното право на преценка, а за непредвидими за самите институции ситуации и мерки, които в краткосрочен план е трябвало да се приемат. Когато моментът е пропуснат, икономическите субекти не трябва да бъдат наказвани с неустойка за забава, която не е нищо друго, а непредвидимо събитие извън възможностите да бъде преодоляно. Фактът, че в случая правните субекти не са могли да предвидят през 2020 какво ги очаква през 2022, означава, че напълно легитимно могат да се позоват на свои оправдани правни очаквания. Неустойката освен всичко друго не трябва да излиза от присъщите й функции, тоест не следва да има наказателен ефект, затова че държавата е „бездействала“, противното би означавало да противоречи на  добрите нрави.

ОТНОСНО: ПРЕДЛОЖЕНИЕ ПО ПРОЕКТА НА ПОСТАНОВЛЕНИЕ НА МИНИСТЕРСКИ СЪВЕТ ЗА ПРИЕМАНЕ НА МЕТОДИКА ЗА ИЗМ

С чл. 41 от Хартата на основните права на ЕС (ХОПЕС) се въвежда правото на справедлива администрация и е насочен срещу произвола на Изпълнителната власт. В ЕС е установен принципа, че гарантирането на законността, следва да бъде изведено през правните системи на отделните държави, които трябва да осигуряват защита срещу произволна или непропорционална намеса. Признака пропорционалност най-лесно бива измерван във времево отношение, а именно дали изпълнителната власт действа в разумни срокове.

Поставяйки „под чертата“ всичко изложено по-горе вярваме, че събитията през изминалите две години са били изцяло „извън контрола“ и правните субекти не са можели да имат ясни и предвидими очаквания.  За да бъде възстановена относително правната несигурност в държавата ни в момента е необходимо в Методиката да се предвиди, че ретроактивно се индексират както цените, така и да бъде ясно посочено, че от 31.01.2020  до приемането й, няма да тече срок за забава, респективно няма да се начисляват неустойки за забава. Защото въздействието на законодателството на Съюза трябва да бъде ясно и предвидимо за онези, които са подчинени на него. Така правната сигурност предпоставя три изисквания към държавната власт: да осигури яснота и предвидимост на нормативната уредба, да регламентира ретроактивно действие на нормативната уредба когато целта, която трябва да бъде постигната, изисква обратно действие и наред с това бъдат надлежно отчетени оправданите правни очаквания на засегнатите страни и нормативната уредба да бъде съгласувана. 

ОТНОСНО: ПРЕДЛОЖЕНИЕ ПО ПРОЕКТА НА ПОСТАНОВЛЕНИЕ НА МИНИСТЕРСКИ СЪВЕТ ЗА ПРИЕМАНЕ НА МЕТОДИКА ЗА ИЗМ

На самостоятелно основание, моля да съобразите, че съществува изобилна практика на СЕС, която отчита това, че договорите за обществени поръчки са със синалагматичен  характер, бидейки такива с „възмезден“, като всяка от страните се задължава да осъществи определена престация в замяна на насрещната престация на друга страна. В този смисъл: Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др., C‑159/11, EU:C:2012:817, т. 29, от 13 юни 2013 г., Piepenbrock, C‑386/11, EU:C:2013:385, т. 31 и от 18 октомври 2018 г., IBA Molecular Italy, C‑606/17, EU:C:2018:843, т. 29  С приетото постановление №290 от 27 септември 2022 г. законодателят правилно е предвидил правила за прилагане на Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, за да се постигне ефектът на равнопоставеност и в тези правоотношения, с оглед създалата се правна и икономическа обстановка в последните две години. С методиката се цели да се регламентират редът и условията за индексиране на разходите за изпълнение на договори за обществени поръчки и рамкови споразумения, сключени по реда на ЗОП, в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на доставките на стоки/услуги. Основната цел на методиката е да отчете инфлационния риск чрез обективна и справедлива индексация на стойността на изпълнени и предстоящи дейности, за да се осигури принципа на свободна конкуренция между всички икономически оператори в рамките на ЕС, посредством индексация на цените и не начисляване на неустойка, Държавата ще създаде ред и условия, при които всички пазарни участници, ще могат пълноценно да изпълнят сключените от 2020 договори, съобразно повишението на цените от 2020 до 2022.

ОТНОСНО: ПРЕДЛОЖЕНИЕ ПО ПРОЕКТА НА ПОСТАНОВЛЕНИЕ НА МИНИСТЕРСКИ СЪВЕТ ЗА ПРИЕМАНЕ НА МЕТОДИКА ЗА ИЗМ

Нейното предметно поле трябва да бъде разширено със следната аргументация и предложение за текст:

Вследствие на Ковид-19 и последвалата икономическа криза, довела до нарушаване на добива на суровини и производството на материали и компоненти, транспорт и логистика, както и нарушената верига на доставки и настъпилия военен конфликт в Украйна, довел до допълнително задълбочаване на икономическата криза, свързана с недостиг на материали, стоки и суровини, претоварване на производствените мощности и общо влошаване на качеството на значителна част от промишлената продукция и транспортни услуги, въведените ограничения за ползване на доставки от определени производители, както и унищожаването на такива на територията на Украйна създадоха условия за стопански катаклизъм, свързан с недостиг на пазара и невъзможност на индустриалните предприятия да посрещнат търсенето. Всичко това доведе до допълнително увеличаване на цените и сроковете за доставка и изпълнение, а вторично стремежът за повишаване на производството доведе до влошаване на качеството и повишен брак на производството.  Пандемията, войната и международните санкции доведоха до икономическа фрустрация, създаваща обективна невъзможност производителите да определят средносрочни устойчиви цени за своята продукция, да планират и извършват ритмични доставки и изпълняват навреме ангажименти, поети преди януари, 2020 г.  По тази причина, предвид невъзможността от изменение на договорите и корекция в цените преди въвеждане на методиката, Изпълнителите се оказаха в невъзможност да изпълняват задълженията си за доставки на оборудване, стоки и материали на договорената цена и в договорения срок, довели до застой при изпълнението и забава по независещи от икономическите субекти условия вследствие на кризата в световен мащаб. По тази причина неустойката за Изпълнители и Продавачи за периода на икономическата криза от 31.01.2020 г. до влизане в сила на Постановлението за изменение и допълнение на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление на Министерски съвет от 2022 (ДВ бр. 78 от 2022 г. ) не следва да бъде налагана за забава, непълно и неточно изпълнение на договори за периода от 31.01.2020 до влизане в сила, доколкото това би противоречало на добрите нрави. 

ОТНОСНО: ПРЕДЛОЖЕНИЕ ПО ПРОЕКТА НА ПОСТАНОВЛЕНИЕ НА МИНИСТЕРСКИ СЪВЕТ ЗА ПРИЕМАНЕ НА МЕТОДИКА ЗА ИЗМ

Предложение за допълнителен текст:

Неустойка/Лихва за забава няма да бъде начислявана за изпълнителите, които не са били в състояние да изпълнят своите поръчките по рамкови договори/договори по обществена поръчка, поради увеличение на цените по вече сключени споразумения, считано от 31.01.2020 г. до влизане в сила на Постановлението за изменение и допълнение на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, приета с Постановление на Министерски съвет от 2022 (ДВ бр. 78 от 2022 г. )

С уважение,

Стефан Минчев,

Управител